从身份到契约

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《社会契约论》(法文：Du Contrat Social，又译《民约论》，或称《政治权利原理》），是法国思想家卢梭于1762年写成的一本书。卢梭在《社会契约论》中，以自然状态学说为基础，论述了人类建立社会政治制度的过程，批判了法国的封建专制制度，指出了法国的社会基本矛盾已经发展到不可调和的程度，必须推翻这种不平等的人类社会制度，建立理想的、维护人类自由平等的民主政治制度，即共和制。

共和制或称共和民主制、民主国或民国（republic），这个词起源自拉丁文res publica，意思是“人民的公共事务”。相对于帝国及王国，共和的特色是国家元首并非世袭的皇权，其产生方式是以民主选举方式选出。

1861年，英国著名历史法学家亨利·梅因（1822-1888）撰写了享誉后世的法学经典著作《古代法》，除提供了著名的塔西佗的《日耳曼尼亚志》外，还提出了一个非常重要的“从身份到契约”的理论。

梅因在其名著《古代法》中所明确提出：“所有导致社会进步的运动，到此处为止，都是一个‘从身份到契约’的运动。”

在“身份社会”，身份（出身）是人们获取特权的主要途径。“人的肉体能使人成为某种特定社会职能的承担者。他的肉体成了他的社会权利。”在“身份社会”，身份成为确定人们地位高低、权利大小、义务多少的根本标准。身份的本质就是讲究差别、亲疏、尊卑、贵贱，因而身份成了人与人之间的分水岭，人与人之间一切差别的总根源。

在“身份社会”，身份也是配置权力的根本标准，权力来自身份，权力因身份不同而有别，身份越高，权力越大，没有身份，就没有权力。身份不同从而使权力更加不平等化、更加特权化，在一个“身份社会”，身份与权力、权威等同，促使人们崇拜权力、崇拜偶象、崇拜身份，唯上是尊、唯命是从，因此“身社会”是一个人治社会。

而在“契约社会”，契约是设定人们权利义务的常规手段，契约的本质是当事人意思自治，因此用契约作为设定人们权利义务的手段，其实是当事人自己为自己设定权利义务，它不象“身分社会”那样依靠出身继承而不作任何努力却获得种种特权，它主要依靠的是每个当事人自身的努力，通过自由竞争，自己设定权利、自行履行义务、自己承担责任，契约因而成为创设人们权利义务的种种手段中最合理的手段，它能激发和维持人们的主动性、积极性和创造性。契约的基础是主体平等、权义对等、等价有偿，契约就是法律赋予人们的争取实现权利义务平等的最主要的手段。

“身份社会”的经济基础是自然经济，“身份社会”也只能以自然经济为依归。而“契约社会”的经济基础是商品经济。商品经济是一种交换经济。商品经济产生和发展的前提条件之一就是要求“把人彼此当作外人来看待”，“商业是在血缘之外发展起来的”。人们生产商品就是为了交换，为了出卖，商品注定要“离家出走”，而且要“远走高飞”，商品无家园，商品无祖国，商品经济是一种开放的外向型经济，商品交换打破了狭隘的时空限制，在时空上都大大扩大了，它斩断了人与人之间的血缘亲情纽带，从而人们由一个“熟人社会”进入了一个“陌生人的世界”，人们都以“无情”的角色出场。

梅因指出：“在我们社会的幼年时代中，发现有这样一个显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。每一个人首先是一个公民，然后，既是一个公民，他必是阶级中的一个成员……。其次，他是一个氏族、大氏族或部族的成员；最后，他是一个家族的成员。”

梅因认为：所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭，以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替：‘家族’成为民事法律所考虑的单位。……我们也不难看到：用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是”契约‘。在以前，’人‘的一切关系都是被概括在’家族‘关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因个人的自由而产生的。

在“身份社会”，有身份的人享有特权，无身份的人无权，无身份的人依附于有身分的人，没有法律人格，任由有身份的人支配，身份代表着真理，身份代表着权力，在这种情况下，有身份的人的话如同金科玉律，句句是真理，因此，“言出法随”、“以言代法”、“以言废法”等人治现象就是不可避免的了，根本做不到“有法必依”。

在“身份社会”，讲究身份，“看人办事”，因人而异，法因之所施对象的身分不同而加以改变。在适用法律前，一定要问清对象是谁，具有什么身份，然后才能决定所适用的法律，因此，在“身份社会”一切普遍的标准都不可能发生作用，很难做到“执法必严”。

而 “契约社会”是一个法治社会。从人治的“身分社会”到法治的“契约社会”的转变肇因于商品经济的发展。商品交换的产生条件是“把人彼此当作外人”，它是在血缘之外发展起来的，因此商品经济的发展斩断了血缘亲情关系，突出了人与人之间的利害关系，在商品交换中，各人均以追求私利为目的，在这种情况下，道德礼教笼统抽象、因人而异，良心自律不足以成为保障实现人们权利义务的信条，而只能依赖于明确的、肯定的、大家公认的、并且由国家强制力保证实施的法律了，这样，人们由主要依靠基于血缘亲情关系而形成的道德礼教转变为主要依靠由于利益冲突而导致的法律规则。

这是由人治社会步入法治社会的一个重要转折。商品经济特别是作为发达的商品经济的市场经济，本质上是一种权力多元、决策分散、个人自治的经济，即允许、鼓励和保护人们在法定范围内自由抉择自己的行为、追求自己极大化的合法利益，因此商品（市场）经济是一种个人（私人）本位经济，这种个人（私人）本位经济，对个人的突现，导致了社会结构的重大变化，这种变化就是：市民社会的形成、市民社会与政治国家的分离、私权利与公权力的分离以及私法与公法的划分，社会重心就从权力本位走向了权利本位，从公权本位走向了私权本位。

为了保障和实现私权，法律制度从公法主治走向了私法主治，私法制度切合作为社会经济基础的商品（市场）经济的本质要求，满足了个人本位的要求，为保障个人自由，实现个人权利提供了最恰当的法律准则。私法所具有的主体平等、意思自治、个人本位以及自己责任，这些基本内容恰恰是法治的核心内容，因此，只有私法主治的社会才是真正的法治社会。

在这里有必要指出的是，私法主治的社会之所以能够成为现代法治社会，私法的契约本质是十分重要的因素，契约具有平等性、自由性，契约不仅是个人、法人设立权利义务的基本方式，而且是设立社会权力（包括国家权力、政府权力）的基本方式，契约不仅是设立私权利、公权力的基本方式，也是平衡、制约私权利、公权力的基本手段，“从身份到契约”的本义之一就是从身分法到私法，因为契约是私法的核心，没有契约就没有私法进而也就没有法治，只有到了“契约社会”才真正步入了法治社会。

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“身份社会”必然是一个“人治社会”。在这种社会中，人类还处于“法学的童年”，因而在这个时期也是法律很不健全的时期，所以一方面，大多数情况下都不可能做到“有法可依”，身份关系的维系主要不是靠法律，而是靠道德与习俗。另一方面，即使有法，一个“身份社会”也必然是以刑法主治的社会，因为要维护一种建立在身份基础之上的极不合理，也是人们广为反抗的社会制度，只能依靠最严厉的法律（商君法：以刑去刑，利益计数），因此在这种社会，有法律也主要是刑法，这正如梅因所指出：“法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。”

而在社会生产力不发达，社会财富不丰裕的历史条件下，这样的刑法必然是严刑峻法，这种刑法的本质决定了依刑而治不可能是真正意义上的法治。同时，在“身份社会”，除公权下的刑法以外，主要还是“礼治”、“德治”（所谓外儒内法定表达不准确，似乎应该是民‘法范畴’儒，刑‘法范畴’法，比较准确），正如儒家所主张的，“安上治民，莫善于礼”，“夫礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。”“礼”的实质就是讲究君、臣、父、子、兄、弟，讲究贵贱、尊卑、长幼、亲疏、名份，也就是讲究差别，反对平等。“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣、上下、父子、兄弟、非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。”

可见，“礼”成了调整一切社会关系的根本准则，约束着人们的言谈举止，以致于“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。”“礼”把人们牢牢地钳制在不平等的社会格局中，因此“礼”与“身份”是一脉相承的，大有异曲同工之妙。这就是所谓的“德治”，这就是所谓的“德主刑辅”，这就是所谓的“外儒内法”。

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当然，还是那句话：所有导致社会进步的运动，到目前为止，都是一个‘从身份到契约’的运动。

其含义为，这是一个逐步渐进的过程，即，从100%的身份社会，到一半一半的身份、契约社会，到100%的契约社会。其占比程度，基本也可以说明一个社会的进化程度。

东山蟊贼

差了二百五十年

cooper-1

东山蟊贼 发表于 2016-6-3 00:15
差了二百五十年

最大的问题是，大多数的国人仍然没有认识到这点，仍然坚守着农耕文明的那一套，并大有将我们拉回到“身份社会”，即儒家社会的势头。如果得逞的话，那这个民族就真是250了。

LEOZHU

契约不仅是设立私权利、公权力的基本方式，也是平衡、制约私权利、公权力的基本手段

东山蟊贼

cooper-1 发表于 2016-6-3 10:49
最大的问题是，大多数的国人仍然没有认识到这点，仍然坚守着农耕文明的那一套，并大有将我们拉回到“身份 ...

我不觉得这是民族的事，这是强权的作用。可惜的是强权越强，垮台的时候越是猛烈，民族就越是悲惨……

Oken

清末中国契约体制已经相当发达，苏州的地主都是把土地拿出去给专门的机构委托经营的，自己住城里只管收钱。契约精神是商业社会发达到一定程度必然的需求

cooper-1

Oken 发表于 2016-6-6 22:07
清末中国契约体制已经相当发达，苏州的地主都是把土地拿出去给专门的机构委托经营的，自己住城里只管收钱。 ...

你的意思是，现在倒退了？

Oken

cooper-1 发表于 2016-6-7 16:40
你的意思是，现在倒退了？

现在那么多大规模交易，几十亿几百亿的，如果契约执行率不足是无法进行的，只不过保障契约执行的除去法律可能还有权力，不够理想但可以接受

alonehill

Oken 发表于 2016-6-6 22:07
清末中国契约体制已经相当发达，苏州的地主都是把土地拿出去给专门的机构委托经营的，自己住城里只管收钱。 ...

那种情况应该不是真正的契约体制，应该也只能说是一点萌芽，其经营双方或三方的信用核心依然是社会身份，在没有真正公平有效的法律保障前提下，依靠的是社会关系和道德习俗约束，你没有官护背景，他不是稳定的农民，相互完全不认识，这种事是搞不成的，在关键时刻发挥作用的依旧是家族力量。

这有点象说我们明末江南的所谓资本主义萌芽，其实只是经济聚合能力到了一定高度的经济体现，但资本主义的产生其他条件，从人文思想，社会结构到技术积累，都相差十万八千里。

但话说回来，49年后，历史确是倒退了一回。

cooper-1

简单点说，如果一个社会没有自由、平等，就不可能产生契约，当然也就不可能有宪政。

尽管这是一条必由之路，但对中国而言，即使没有反复，过程依旧漫长。

Oken

cooper-1 发表于 2016-6-10 10:57
简单点说，如果一个社会没有自由、平等，就不可能产生契约，当然也就不可能有宪政。

尽管这是一条必由之路 ...

契约就是契约，不一定依赖自由平等来执行，政治正确不要过度，自由的归自由，凯撒的归凯撒
自由平等是很迟的概念了，顶多几百年，之前人类靠什么来维持社会？难道全靠暴力和欺诈？
现代的契约不依赖暴力? 为何不取消司法警察体制？
现在很多极端思想就隐藏在“自由平等”这种政治正确下面

Oken

alonehill 发表于 2016-6-10 09:57
那种情况应该不是真正的契约体制，应该也只能说是一点萌芽，其经营双方或三方的信用核心依然是社会身份， ...

站在今天，对当时求全责备自然容易，按当下标准，社会契约体制满打满算说不定还没有我等年纪大呢

cooper-1

Oken 发表于 2016-6-10 11:02
站在今天，对当时求全责备自然容易，按当下标准，社会契约体制满打满算说不定还没有我等年纪大呢
...

从身份到契约，是一个渐进的过程，其实很多事情多是如此。

你可以看到，即使在当今的西方，也并非没有身份的影子。同样，当今的中国，也并非没有契约的影子。然而充其量，还没有达到西方19世纪的水平。

Oken

cooper-1 发表于 2016-6-10 11:31
从身份到契约，是一个渐进的过程，其实很多事情多是如此。

你可以看到，即使在当今的西方，也并非没有身 ...

西方十九世纪啥水平？

虞宅与美丽

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