联邦制国家宪法法院的地位与作用——对于澳大利亚与美国的比较研究

mileswei2006

澳大利亚联邦最高法院首席大法官·安东尼·梅森爵士
译者·许章润


　对于一名澳大利亚法律从业者来说，当代美国景象中一个甚为显著的特征便是美国人对于其宪法的满意与发自肺腑的自豪。的确，围绕美国联邦最高法院对于宪法的某些特定条款的解释及其达致这些解释的方法的争论，一直持续不断，诸议纷纭。但是，美国人一般都确信，尽管美国宪法老态龙钟，却正是人们所能奢望得到的一部好宪法。澳大利亚宪法尚不足百岁，就其同在联邦制下而言，与美国模式颇多共同之处，但却经常被指责——主要遭受我国政治家们的指责——为过时岁月的产物。凡此批评矛头所向主要非指宪法不足以保护个人权利，而指其不足以作为国家政治之利器，尤其是在联邦与州的权力分配方面。

　　早在1973年，对于澳大利亚联邦宪法的不满即导致建立了每两年一度的制宪大会制度，俾推介对于宪法的修正。历经12年的跌跌撞撞，制宪大会似已搁浅。并不是制宪大会的代表们已经宣告现行宪法稍称人意，而是他们彼此之间根本无法就必须的或可欲的修正达成共识。其之未达共识，或许表明宪法本身根本就无大疵，而我们此刻所说的上述难题，亦并非导源于我们的制度本身有错，却或错在我们自身。也许，我们缺乏将美国人民联为一体的伟大的社群意识，缺乏能使每一个体的选民欣赏和尊重其他同在此一万花筒中的选民的地位与作用的卓越的知性意识。为制宪大会代表们公平言，或许说，过去对他们指望甚高，实乃过于乐观了。诸如美国的独立战争、南北战争这类危机或建议将各独立社群组成一个统一联邦，均要求秉有领袖才识、远见和对于制宪大会的成功得为基本的目的意识。

　　最近，1985年12月19日，澳大利亚政府宣布任命一个由专家组成的宪法委员会，由前联邦法律事务主席（Solicitor-General ）莫里斯·伯恩爵士（QC王室法律顾问）任主席，在一个五人顾问委员会的协助下，对澳大利亚宪法作一彻底审核，并应于1988年6 月三十日或此之前提出一份报告。在某些领域，改革确乎有益。即以联邦仲裁权为例，（注：宪法第51条（xxxx）。）因为这是议会在产业关系方面仅有的权力，其受限既多，复甚泥固，遂使得我们的产业关系仲裁制度陈朽不堪。不过，如果过往的历史可堪镜鉴，则只有瞒天过海的预言家才会断言宪法委员会的运作将会导致广泛的宪法变革。澳大利亚的选民们已然表明，其将冒天下之大不韪，抵制宪法变革。

　　法院对于宪法的解释方法直接表明了宪法改革的必要性，因为如果法院使用静态而非能动的解释原理原则，则改革所向必难乎其难。一个法院所用的解释方法与法院对于其自身的地位与作用的认识具有甚为紧密的内在关系。二者纠缠交结，以致澳大利亚联邦最高法院（The HighCourt）与美国联邦最高法院（The Supreme Court）有关解释技术的理解，对其在各自的联邦体制下具有何种地位与作用的理解与预期，乃成关键所在。

　　因为一部宪法的运作可因法院所用的解释技术而迥乎不同，宪法解释乃成澳大利亚与美国所发生的持续不断的争议之根源。一般多认为，这两国所发生的争议重点各有不同。在美国，争论的核心是在澳大利亚宪法中找不到的有关对于基本权利的保障的规定。尤其是，争议纷纭的论题主要乃围绕联邦最高法院的地位与作用和其他联邦法院根据《权利法案》对于州政府活动的限制方面。围绕澳大利亚宪法的各种争议亦同样涉及联邦体制，但却是从一个不同的角度展开的。通常，与美国相比，围绕澳大利亚联邦最高法院的争议多关乎对于联邦权力的制约。虽然争议的重点有所不同，但美、澳两国的宪法确乎具有诸多重要的类同之处。

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两国宪法的根本共同点是：1.具有一个民主选举的立法机构，该机构包括一个直接民选的众议院，与直接民选、代表州与特区的参议院；2.联邦政治中诸权分立；3. 在中央享有“联邦有限立法权”（enumerated power）与各州享有“残余立法权”（residual power ）的基础上，中央与各州的立法机构分享各自的权力；4.对司法和司法运作均有规定。除君主立宪这一差别外，两部宪法的主要分歧是：1.我们的体制是议会制（政府由议会选出并向议会负责），美国则为总统制；2.美国宪法设有保护个人权利与自由免受政府侵害的条款。还有一个理论上的差别，即我们的宪法是经由英帝国议会行使其对于全部英国王治下的法律主权而鉴授的一纸立法产生的，美国宪法则源自美国人民的主权意识。

　　澳大利亚联邦最高法院所获赋的宪法性地位与作用，类似于美国联邦最高法院。如其美国摹本，澳大利亚宪法对于有关宪法性效力的司法审查问题并未作出什么特别的规定。不过，很显然，始作俑们欲最高法院负起这一职能。然而，与美国联邦最高法院相反，澳大利亚联邦最高法院被设置为一个就联邦和州法律提起上诉的普通上诉法院，对于一般性的上诉的审理构成其日常工作的主要部分。

　　虽然除了有关澳大利亚联邦和各州之间的权力划分与制衡等宪法性问题，对澳大利亚联邦最高法院的判决过去均可向英国枢密院提起上诉，但1968年澳大利亚终止了就联邦事务向枢密院的上诉，（注：《1968年澳大利亚联邦（限制向枢密院上诉的）枢密院法》。）1975年全部取消了就其他法律事务向枢密院的上诉。（注：《1975年澳大利亚联邦从联邦最高法院向枢密院上诉法》。）此后，从各州法院向枢密院的上诉仍间有发生。不过，1986年3月3日，随着澳大利亚和英联合王国之间残余的宪法性联系的终止，仅只极少疑难讼案例外，此种上诉终予结束。与1982年加拿大宪法的“经由接受本国修正程序而终止英联合王国议会对于加拿大的司法辖权（Patriation）”的方式极为相象，此一决裂乃是经由澳大利亚联邦议会暨各州议会与英联合王国议会的立法而实现的。（注：第一步是全澳六州实施1985年的《澳大利亚法》（要约），该法根据宪法第51条（xxxviii）之规定， 澳大利亚联邦议会得享有通过立法终止与英联合王国的残余宪法联系之权力。第二步是由联邦议会颁行1986年的《澳大利亚法》，该法包括要约条款和（含要约与承诺条款的）要求英联合王国颁律确定结束两国宪法联系日程的1985年《澳大利亚法》。英联合王国1986年的《澳大利亚法》经由女王1986年3月2日签署的一份宣告而生效。《澳大利亚法律评论》（卷60，页254-5，1986）对此宪法联系的有关情形多有详述。）

　　澳大利亚宪法授权联邦议会得设立联邦法院，并握有对于州法院的司法辖权。（注：宪法第77条。）经由行使此项权力，操控联邦法院的设置，在1970年代议会设立了两个联邦法院， 即澳大利亚联邦法院（the federal court of Australia）和联邦家庭法院（the federalfamily court），联邦议会成功地维持了一个统一的法院系统。这些新的法院的设立，导致产生了因形成一种排除州法院的司法辖权的联邦法院司法辖权而益形加剧的司法辖权问题。尽管如此，联邦最高法院作为各州法院和其他联邦法院的终审上诉法院的地位，确保了较诸美国，澳大利亚的司法判决具有更大程度的统一性。

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A.议会至上原则（The Doctrine of Parliamentary Supremacy）

　　虽然我国宪法的缔造者们在形式和内容两方面都从美国宪法中取法甚多，但他们依然是在英国法律传统的框架内缔造了澳大利亚宪法。其与美国摹本的一项重大差异，致其与美国宪法诸项基本特征中的一项极为＠①格。议会制之替代总统制，是对权力分割体制的一个重大变革。这解释了为什么除对司法具有极不相称的影响之外，议会至上原则对于我们的宪法的影响要小得多。就刻下的论旨来说，重要的是澳大利亚宪法乃是根据对于英国法来说甚为基本的两个概念——议会至上与法律至上——而设立与解释的。

　　我们对于这些理念，特别是议会至上的根深蒂固的信仰，与激发美国人采行《权利法案》与绝对的权力分割制度的信仰恰成对照，很大程度上实为不悦我们的法院担起一种积极主动的作用的心态的反映。与法官介入争议纷纭的产业关系领域——在此领域，人们目睹了澳大利亚产业关系调停与仲裁委员会的处境——联袂而来的其他澳大利亚历史相连，这一切导致人们坚信法律变革乃议会之责，而司法介入政治甚或政策问题的决定，只会有损司法的确然不二的明晰与稳定。很自然，这种信念使得人们采行了一种被描述为“法制主义”（Legalism）宪法与法律解释模式，其较美国联邦最高法院采行的，要正式而严格得多。

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B.法制主义原则

　　欧文·迪克森爵士对此原则作过如下表述：

　　严格遵循法律推理是保证（澳大利亚）联邦冲突各方自信的唯一路径。此或意味着人们认为法院太过奉守法制主义了。但很抱歉，我想情形恐非如此。除了严格而彻底的法制主义，没有什么能为有关重大冲突的司法裁决提供安全保障。（注：宣誓就任联邦最高法院首席大法官的讲词（1952）（《澳大利亚联邦近期法律报告集》卷85，页xiii-xiv）。）

　　人们宣称法制主义模式的优点是司法裁决源于适用客观的法律规则和法律解释原理原则，而非源于制作裁决的法官们的主观价值。不幸的是，不单宪法，对于任何制度的解释都不可能脱离价值。在法官虑及法的价值时，他们即应知悉和接受社会的价值而非仅止个人的价值。但现在的危险是“严格而彻底的法制主义”遮蔽了尚未展现和定位的社会价值。（注：马克维尼：《美国联邦最高法院与司法立法：一个宪法的检讨》（1968）页91-4.）

　　当法制主义与先例原则相伴而来时，其保守性乃潜幽诡谲，势不可挡。当法官失于讨论影响其判决的潜含着的价值时则很难争辩这些价值之正当与否。业已意识到这些原本潜含着的价值的法官因而常常根据服从先例原则适用前例，那些潜含着的价值遂在新的判决中出现——即便经此作业，社会价值可能已然改头换面了。

　　较诸美国联邦最高法院，澳大利亚联邦最高法院更多地采行这一保守的解释模式，很大程度上，此实因其具有不同的日常工作。澳大利亚联邦最高法院享有普通的上诉司法辖权，主要审理的亦非宪法性案件；美国联邦最高法院的司法辖权仅限于联邦法律事务，就其对于《权利法案》的施行而言，或类似于一种宪法委员会。澳大利亚联邦最高法院着力处理联邦和州立法中的复杂问题，而美国联邦最高法院则对那些与禁止国家“未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产”，或否认所有人得享有“平等的法律保护”这类宪法性侵权有关的问题作出解释。

　　议会立法这一形式本身即使其更加倾向于法制主义模式。立法的主要内容常常相对狭窄，较为详细，特别是澳大利亚的制定法，较美国的要详细得多。而且，那种认为若实际情形有变，则立法机构得修改法律的观点，亦于此推波助澜。不过，一部宪法，特别是一部《权利法案》，需要，或者更准确地说，要求法院更多的介入。泛泛来说，宪法乃是根据变化着的实际情形而形成的文献，职是之故，法院在解释宪法时必得考虑社会价值。此外，即使可能，修宪也是困难重重。因此，除非法院对有关宪法性问题公开质疑，则宪法本身不会成为辩难之皋的。

　　因为美国联邦最高法院的很多案件均涉及宪法（或《权利法案》）问题，所以它采行的是“直接的政策本位模式”（an openly policyoriented approach）。过去， 澳大利亚联邦最高法院浸淫于普通法与议会制定法，多不倾向于脱离法制主义模式转向其他。随着澳大利亚联邦最高法院脱离“严格而彻底的法制主义”，转向更具政策本位的宪法解释模式，自然的，与“严格而彻底的法制主义”并行，它更为重视对于立法的目的性建构。

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司法审查的合法性，不时被人指其违背多数原则而备受责难，却并不如勒德·汉德大法官和后来的美国法律从业者们那般同样成为我们的关注所在。从某一方面而言，对于司法审查合法性的这种信赖，确有些令人惊讶。议会至上的传统对于司法审查违背多数的性质本当更为抵触。但是，澳大利亚宪法——授权议会得赋予澳大利亚联邦最高法院审裁根据宪法提起的问题或涉及其解释以及限制就宪法性问题向英国枢密院提起上诉的权力，却又同时意味深长地明确承认联邦最高法院对于联邦立法负有司法审查的责任具宪法性效力。（注：宪法第76（i）与74条，并详欧文·迪克森爵士：“马歇尔与澳大利亚宪法”，见《幽彼拉多一默》（Jesting Pilate），页174-5. ）有感于“马伯里诉麦迪逊案”，（注：《美国联邦最高法院判例集》（卷5，页137，1803）。）并以澳大利亚立宪以前的美国实践为鉴，澳大利亚宪法制订者们显然希望联邦最高法院应当肩负起一项过去即被澳洲殖民地法院（注：“罗斯登诉星期公司案”（《新南威尔士州最高法院判例集》卷2，页1414-6，1419-20，1861）；Baxter v.Commissioners of Taxation（《近期法律报告集》卷4，页1125，1907）；并参Kingston v.Gedd案（《维多利亚法律报告》卷27，页417，1901），欧文·迪克森爵士的“马歇尔与澳大利亚宪法”，前揭或《澳大利亚法律评论》卷29，页425，1955）。 ）基于英国枢密院的授权而行使的职能。（注：“女王诉巴哈案”（《英国上院上诉案判例集》卷3，页904，1878）。）而且，宪法第109条经由规定与联邦立法相抵触的州立法无效，说明宪法欲法院摒斥相抵触的州立法。

　　对于司法审查合法性的完全认可，导致人们认为根据除非另有更适当者，否则法院得行使此项司法辖权这一普通法原则，法院有义务行使此项司法辖权。与此一致，几乎没有什么表明会出现一个“政治问题”原则。（见“贝克尔诉卡尔案”（《美国联邦最高法院判例集》卷369，页217，1962）； 参“格哈迪诉布朗案”（《澳大利亚法律评论报告》卷59，页341，1985；《澳大利亚法律报告》卷57，页523-4，1985）。）

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在解释宪法与行使司法审查职能时，澳大利亚联邦最高法院必须自行裁决涉关宪法效力的一切事实，据此运作。此种模式乃联邦最高法院过往历史中的重要方面，它使得人们期认最高法院在裁决联邦——州的问题时不用遵从联邦的意见。此种期认之强烈的一个表征就是，联邦政府并不主张其合宪性预设，联邦议会亦不接受在涉关合宪性问题上作出立法裁决并将此规定于立法之中的议会行为。（注：比较“豪德尔诉弗吉尼亚露天矿业与回收协会案”（《美国联邦最高法院判例集》卷452，页277，1981 ）与“澳大利亚共产党诉澳大利亚联邦案”（《近期法律报告集》卷83，页224、243-4、263-5，1951）。）不过， 澳大利亚联邦最高法院承认，立法机构在何种规则得为合理甚至在州际贸易的裁决方面，享有广泛的自由裁量权。（注：   Permewan        WrightConsolidated Pty Ltd v.Trewhitt（《近期法律报告集》卷145，页37，1979）。）

　　澳大利亚联邦最高法院首先自行决定某项法律调控（the  regulated）行为是否属其司法辖权。然后，联邦最高法院便根据某项法律创制或变更权利、权力与义务的效力，审查其法律效力，决定是否在该案中适用该项法律。（注：Fairfax v.Commissioner of Taxation（《近期法律报告集》卷114，页1，特别是页7，1965）； “太阳先驱报诉澳大利亚联邦案”（同上，卷115，页418，1966）：“墨菲有限公司诉澳大利亚联邦案”（同上，卷136，页1，1976）：“澳大利亚影视艺员协会诉福坦纳电影公司案”（同上，卷150，页191-5、201-3、216-7）。）这一分析并未排除对于法的实际执行效果的考虑，（注：“太阳先驱报诉澳大利亚联邦案”（《近期法律报告集》卷115，页436-7、442，1966）：“（维多利亚州）司法部长诉澳大利亚全国航空委员会案”（《近期法律报告集》卷138，页523，1976）。）而且，不论其原先的效力如何，这一实际的执行或会导致一定的经济后果。（注：“（西澳）司法部长诉澳大利亚全国航空委员会案”（《近期法律报告集》卷138，页523，1976）。）

　　当问题涉及某项立法是否乃为权力操控下实现某一目的的手段时，联邦最高法院确认只要法律与权力中事具有一定的关联，则此事应由议会裁决。（注：“巴顿诉何蓝案”（《近期法律报告集》卷86，页169，1952）；前揭“太阳先驱报诉澳大利亚联邦案”，特别是页436-7.）因将重心置于立法的法律效力，联邦最高法院得免与议会直接冲突，而议会如已被设定为合宪性的唯一标准，则凡此更具争议性的法律实际执行问题，均应由议会裁决。

　　相应的，澳大利亚联邦最高法院与议会的关系，不同于美国联邦最高法院与国会的关系。类似的关系或许会在将来出现。议会至上的传统可能使我们倾向于遵从立法裁决，认可美国联邦最高法院关于商务条款（the Commerce Clause）的裁决所反映的那种合宪性预设。 虽然此一发展与现有的社会预期不尽符合，但社会预期所关注的很多实为一个法院的所言所行的实际结果。如果联邦最高法院的解释方法更少正式而严格的法制主义色彩，而更多关注政策因素，则此一发展可能导致一系列不同的预期。因为联邦的权力是以缺乏确定的或固定的边界的一般性命题表达的，其内容亦随时间与情境而有变化，所以，宪法文本并不总是载有提示性的规定。在这些情况下，如果我们虑及联邦控制下的有关活动合适与否，则会产生一系列问题。如果我们对联邦或州所控制的行为的合适性作一评估，其他人或会指出，我们作为法律从业者在这些问题上对于权力总是唯唯诺诺。另一方面，如果我们经由适用美国联邦最高法院所适用的合宪性预期而遵从立法裁决，一些人可能又会说我们过于倾向于联邦对付各州而对我们的独立性作出妥协。

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因为宪法的缔造者们遵循主流的英国法律思想，认可公民的权利最好交由普通法来保护，还因为他们并不关心保护个体免受大多数意志的压迫，所以澳大利亚宪法于保护一些新的权利方面，规定甚少。缔造者们并未象美国的奠基者们那样缺乏对于议会至上的信仰，亦没有他们那种有必要保护少数者的权利免受多数压迫的信念。而澳大利亚联邦最高法院，受议会至上传统的影响，在宪法本身即缺乏反对多数压迫基础的情形下，经由对于宪法规定的解释得免于被从至上者的位置上一脚踢开。

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　　在关于众议院议员的选举方面，美国宪法第2条第1款与我国宪法第24条的表述极其相似。澳大利亚宪法的由澳大利亚联邦全体人民直接选出（directly chosen by the people of the commonwealth ）这一措辞反映了第2条第1款“由诸州人民……选出”（chosen by the  people of the several states）这一表述。 我国宪法这一条摹取于美国宪法的规定，远在美国联邦最高法院作出第2条第1款乃规定了“一人一票”价值的解释之前。就措辞而言，第24条实肯认了第2条第1款的价值。在“联邦司法部长根据马克莱诉澳大利亚联邦”案（注：《近期法律报告集》卷135，页1，1975.）中，美、澳历史的差异乃成为我们拒受“巴克诉卡尔案”（注：前揭注〔12〕。）的解释的一个实质性原因。当然，议会至上原则是导致作出此一决定的另一因素。澳大利亚联邦最高法院首席大法官巴威尔特别指出澳大利亚宪法的缔造者们接受了这一原则，而美国宪法则主张权力制衡暨与立法权至上相抵触的《权利法案》制度。（注：前揭注〔10〕。）

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在这方面，澳大利亚联邦最高法院对于我国宪法第80条“所有违犯澳大利亚联邦法律的刑事案件的审判（The trial on indictment ）悉由陪审团进行”的解释，亦基于同样的态度。美国宪法的类似规定是第2条第3款：“除弹劾案外，对于所有犯罪的审判悉由陪审团进行。”此项规定被解读作对于陪审团审判的根本保障。（注：“邓肯诉路易斯安那州案”（《美国联邦最高法院判例集》卷391，页145，1968）。）另一方面，澳大利亚宪法的规定则被解释为只是对于应被起诉的刑事案件的审判才确保由陪审团进行，而由议会全权作出哪些特殊的犯罪应否当作刑事案件来审理还是由治安法官独任审判（summarily）的决定。 （注：“R （女王）诉阿可代尔和罗斯库格案”（《近期法律报告集》卷41，页128，1928）：“R诉联邦法院案”（《近期法律报告集》卷59，页556，1938）：“萨齐诉司法部长（澳大利亚联邦）案”（ 《近期法律报告集》卷94，页88，1954）：“查泊诉肯尼迪案”（《近期法律报告集》卷121，页283，1968）：“李志新（音译）诉蓝金案”（《澳大利亚法律报告》卷62，页161，1985）。）联邦最高法院解释此条仅系对于程序的规定，因此， 在关于可由治安法官独任审判审理（offences triable summarily）的联邦立法中， 有多处规定可判处一年以上监禁的刑罚的例子。

　　联邦最高法院撇开迪克森和艾瓦特两位大法官恰相对立的两种观点的影响，在“鲁文斯坦案”中作出了这一解释。（注：“R 诉联邦法院案”（《近期法律报告集》卷57，页765，1937）。）他们主张， 宪法第80条的规定必得被认作一种重要的实体性保障，而非只是一项程序性的规定。不过，两部宪法措辞的差异，特别是我国宪法之未能采行美国硬性命令式的规定：“对于所有犯罪的审判悉由陪审团进行”，亦不得谓毫无影响。《制宪会议辩论集》（注：见《制宪会议辩论集》中哈根斯先生的发言（墨尔本：页350-4；1894-5）。）中的材料表明， 制宪代表们在起草该条时运用了这样的知识或具有这样的意图，即该条应该使得联邦议会得就某项犯罪的审判是否应由陪审团进行或由治安法官独任审判作出决定。如果此即制宪代表们的态度，则其与控制了他们思想、使得他们拒受《权利法案》的议会至上理念，可谓如出一辙。尽管人们认为对于第80条的解释是“确定不移的”，（注：“金斯维尔案”，前揭注〔23〕，页169； “布朗诉女王案”（《澳大利亚法律评论报告》卷60，页260；《澳大利亚法律报告》卷64，页166，168）。 ）但近来的一些判决却主张联邦最高法院或应对早期的判决作出重新思考。（注：见迪讷大法官的“金斯维尔案”与“布朗案”判决。）

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我国宪法第116 条规定：“澳大利亚联邦将不会制定任何宗教或强制推行任何宗教仪规、或禁止任何宗教的信仰自由……的法律。”起草者们从“美国宪法第一修正案”摹取了这一规定。再一次地，表述上也有一些不同。虽然，1900年以前第一修正案并非只是被理解为禁止向隶属于某一教会的医院或学校提供财政援助，但近来美国联邦最高法院确乎对此修正案作出了宽泛得多的解释。最高法院指出：

　　首先，国会的立法必秉有世俗的立法目的；其次，其主要或基本的宗旨与效果既不得支持也不得禁止宗教……最后，国会的立法不得助长政府与宗教具有过于密切的关系。（注：“勒蒙诉库兹曼案”（《美国联邦最高法院判例集》卷403，页612-3，1971）。）

　　根据这一一直是各种针锋相对的司法观矛头所向的标准，（动用公币）支助教会学校遂不具合法性。（注：见“沃伦斯诉杰夫瑞案”（8629 66.里奎斯特大法官持不同意见，见页78）。）

　　我们并没有对第116条的限制性规定作过多的引申。 我们将其解读作旨在禁止以创建或确认某一特定的宗教作为国教为结果与目的的法律。（注：“司法部长（维多利亚州）代表布莱克诉澳大利亚联邦案”（《近期法律报告集》卷146，页559，1980）。）虽然在此无庸就两种短长互见的宪法解释的优点作出比较，但我应当指出，美国的解释加剧了实践的难度，致使判决难以执行。（注：在有关“沃伦斯诉杰夫瑞案”的极其尖锐的异见中，当时的助理法官，现任首席大法官里奎斯特列数美国联邦最高法院混缠不清的禁止性规定的前例：

　　……某州或许向教区附属学校的孩子们提供内有美国地图的地理教科书，但是该州也许却不提供美国地图供地理课之用。某州或可提供有关美国殖民地历史的教科书，但也许却不提供一部有关乔治·华盛顿的影片，或者，电影放映师不得在历史课中放映这部影片。某州或可提供课堂用的作业本，但却不是供作教区附属学校写作课之用。某州或可支付教会学校的校车费用，但或许却不支付从教区学校去动物园或自然史博物馆进行课外社会活动的校车费用。某州或可支付教区学校的例行医疗检查费，但治疗也许却在另外一个地方；由州在教会学校进行的说、听“服务”是受到禁止的，但州却可以在教会学校进行说、听的例行医疗检查。某些特定的教区学校或许准允向学生提供咨询服务，但却必须在学校之外，如在停泊在街道上的拖车中进行。某州或可向教区学校提供进行写作与协调训练的服务，但却不会向教师准备的世俗主题的活动提供资助……

　　以上见Led  2d 29，78-9（引用时有节略）。对于美国联邦最高法院禁止性成文法规定前例具省视性的分析，见冯·奥斯塔：“联邦最高法院的一些趋向：杰弗逊先生的纸墙——评莱切诉唐尼案”（《杜克大学法律评论》页770，1984）； 有关第一修正案的宗教条款前例，见格林沃特：“作为一个宪法概念的宗教”（《加州大学法律评论》卷2，页753，1984）：“第一修正案宗教条款的概念与妥协”，同上，页877.）

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对于澳大利亚联邦宪法第117条与第十四修正案的比较， 为解释模式的不同提供了一个极好的说明。第117条， 其措辞并不若美国宪法般强硬，规定：“女王的臣民，不论其居住在任何国家，若他确为居住在该国的女王的臣民，则不得未经平等适用法律而被宣布为被剥夺权利资格者。”就字面来看，该条似乎是一项对“所有国家的一切居民的平等权利的宪法保障”。（注：“亨利诉鲍姆案”（《近期法律报告集》卷128，页482，1973）。）但字面的效力为司法解释多所限制。该项规定被解读作禁止仅因居住地原因而被剥夺权利资格或遭受歧视。职是之故，一项授予原本就出生并居住在该国者以优先权的法律并不在禁止之列。结果，澳大利亚联邦最高法院遂确认以在一州居住一定时期作为其他州居民获授该州律师开业资格或权利的条件。这一解释较根据美国的规定所作的解释要狭窄得多，一直受到严厉的批评。（注：参详D ·罗斯：“歧视、统一与优先”，载莱斯列·查斯教授编：《澳大利亚宪法评论文集》，页210-229.）再一次地， 这一解释反映出最高法院乐于根据对于议会至上原则的优越性的信仰而解读宪法的禁止性规定。（注：前揭注〔32〕，页488.）

神奇的快沙

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mileswei2006

笔者上文缕述澳大利亚联邦最高法院对于宪法确立或接近于确立了保障和反映议会至上原则的条款的解释，一如A·V·戴雪（A.V. Dicey）教授这类议会至上的捍卫者所解读的议会至上原则， 其对我国宪法的制定和解释均有重大影响。凡此宪法条文悉据这一原则和保证议会有权得在其认为适当时颁行法律的观点进行解释。这种严格的法制主义解释技术其本身即为与同一原则相联的司法理论的反映，就是说，政策问题，如同法律的变革，都是议会的事，而非法院所需操心者。

　　澳大利亚人不象美国人在十八世纪，而且依然常常所做的那样，将立法的至上权威当作多数压迫少数而威胁其根本权利之利器。相反，我们将议会至上原则并未获得任何宪法性保障的英联合王国当作个人权利受到法律充分保护的一个自由与民主社会的灿烂展示。

mileswei2006

这样，近来人们建议制定一部澳大利亚《权利法案》，实为对于我们往日传统的重大偏转。虽然，此举不致牵连修宪，但拟议中的《权利法案》必将改变联邦议会与联邦最高法院之间的关系。因为联邦议会可随时对《权利法案》作出修改，所以其至上地位仍将维持不变，尽管任何涉及随法院判决而宣告享有的权利的问题的修正都将会成为一场可怕的政治角逐。对于此一《权利法案》的解释，要求改变司法态度，具有不同的解释技术。如果由行政裁判庭和法院来对公民的基本权利进行审慎的厘定与确认，则由议会修改法律这一传统的一厢情愿实螳螂挡臂，于事无补。

　　当然，议会至上理念不会一朝灭绝。加拿大在制订的第一部以议会制定法形式通过的《权利法案》后，发现加拿大的法官们不太情愿予此《权利法案》以广泛适用的效力。当此后的议会法案据此《权利法案》遭受挑战时，加拿大法院却倾向于对于任何冲突，均以具体特定的法律取替基本权利的规定。为了克服加拿大法学家们一味执着议会至上原则，加拿大遂采行了一部宪法性的《权利法案》。

　　从格拉尔德·布里南爵士对于美国联邦最高法院大法官奥康纳提交第二十三届“法律大会”的论文的评论中，（注：“司法质量的参差”，载《维多利亚法律协会评论》卷60，第7号，页654.）可以就一部《权利法案》所予司法的地位与作用的某些变革的理念获得一个大致的印象，虽然必须意识到爵士所说的只是一部宪法里面的《权利法案》的解释问题。

　　爵士的评论表达了许多法官有关对于《权利法案》的解释将使他们处于是在对最好留待政治解决的问题作出决定，而非作出司法裁决的关注。美国历史中的一些事也说明这一关注并非空穴来风。美国联邦最高法院有关宗教自由与言论自由的诸多裁决表明，许多事交由政治程序解决会更合适。

　　采行《权利法案》，将大大增加行政裁判庭与法院的工作量，并相应地加重政府的负担。据一些人看来，政府的开支与效率，至少就联邦一级而言，肯定会因一系列保障基本权利的诉讼——行政上诉、申诉专员制度（Ombudsman regime）、信息自由和反歧视立法——而大受影响。据说，所有这一切导致最终的结论是联邦政府已经受到了有效的制约或制衡。

　　另一方面，普通法制度，即如刻下的情形，乃系经由旨在保护特定具体权利的议会立法所逐步累积而成，并不象对于人权的宪法性保障和公约般对基本权利予以全面、综合的保护。欧洲法院的判决曾多次指出，英国法并未予其公民为《欧洲人权公约》所认可并由欧洲法院所施行的基本权利。普通法在保障基本权利不受侵犯方面，并不若人们曾经想象的那般卓有成效。

　　《权利法案》的一项优点就是，它确保所有问题将以基本权利为据解决，确保较诸如果诉诸政治程序，其判决可能更为公正而合理。就其最终可能具有的影响分析——不论其为宪法性的刚性立法抑或非宪法性的——其另一优点是，《权利法案》的颁行乃在拓展普通法世界的空间。加拿大在发现经由议会制定法形式通过的《权利法案》不够之后，遂将《权利法案》融汇入其宪法之中。新西兰正在朝着《权利法案》迈进。在主要的普通法国家，只有英国例外。但英国作为《欧洲人权公约》的一方，有义务颁行此类法案。如果我们不颁行这样一部《权利法案》，我们就是自外于正发生于其他普通法国家，并因此自外于许多接受了《权利法案》的民法法系国家的法律发展的主流。

　　如同加拿大第一部《权利法案》的情形，近年澳大利亚从颁行一部《权利法案》的建议后撤，并不涉及宪法本身对于基本权利的刚性肯认与保护。尽管如此，“顾问委员会”与“宪法委员会”携手共拟的方案之一，即题为“宪法规定的个人与民主权利”，所以，或许“宪法委员会”会赞成颁行一份宪法性的《权利法案》吧！

mileswei2006

澳大利亚宪法学的热门话题多系围绕联邦-州的关系与联邦最高法院对于权力的解释模式展开。澳大利亚联邦—州关系中备受争议者，通常均涉及并非导源于美国模式的澳大利亚宪法的有关规定。联邦议会享有推行消费税（注：澳大利亚宪法第90条。）和保障州际贸易、商务和交往自由的排他性权力，乃为澳大利亚的特有制度。（注：澳大利亚宪法第92条。）在预防和解决州际产业纠纷的调停与仲裁，（注：澳大利亚宪法第51条（XXXV）。）以及婚姻（注：澳大利亚宪法第51条（xxi）。）和离婚与分居（matrimonial causes）诉讼方面，（注：澳大利亚宪法第51条（xxii）。）联邦议会亦享有排他性的权力。但在对外事务（注：澳大利亚宪法第51条（xxix）。）和联邦与州法院的司法辖权方面，则并非如此。较诸美国，后者在澳大利亚一直存有较大的争议。

　　两国的不同，大可从宪法保障在美国的极端重要及由此导致大量的宪法性讼案这一事实获得解释。正是获得宪法保障的联邦—州的关系，成为关注的重点，特别是有权撤消违犯宪法规定的州立法与行政行为的美国联邦最高法院和各种联邦法院的职责所在。在这些方面，我们倒没什么问题。早先，当人们对于联邦立法权的扩张深表关注时，所关注的乃为“商务条款”。（注：美国宪法（art 1，s8，cl 3）。 ）正是美国联邦最高法院对于“商务条款”的自由主义解释，导致最高法院更大规模地介入联邦立法，分享到更大的权力。较诸美国宪法赋予国会的权力，澳大利亚宪法赋予联邦议会的具体权力，可谓宽大无边矣！

mileswei2006

　　法律从业者们有关立法权问题的严重的先入之见，使得他们对于澳大利亚联邦的一个根本的特征——有人会说是一个根本的弱点，即各州对于联邦的财政依赖熟视无睹。联邦财政关系的此种现状，部分系宪法规定本身的产物，部分乃为联邦最高法院解释的结果。澳大利亚宪法赋授联邦议会握持推行关税与商品和服务消费税的排他性权力，（注：前揭注〔36〕。）并有权在“议会认为适当的期间和条件下向任何一州划拨财政资助”。（注：澳大利亚宪法第96条。）宪法第105条A项规定，联邦可与各州就其公共债务和由联邦为各州举债缔约。该条规定的“财政协约”（Financial Agreement），使得联邦在筹举公债方面， 具有绝对的影响。（注：“财政协约”的效力在于要求各州的举贷均须获得“澳大利亚贷款委员会”的批准，该委员会有权对澳大利亚联邦的各种机构实施有效监控。见修改过的1928年（澳大利亚联邦）“财政协约法”。）对于推行消费税权力的司法解释不是限制，而是扩展了其权力范围，使得消费税涵指一切税收，或者说，使得该项税收领域包括一切产品、制造业、商品的销售与购买。（注：“铁矿与石油公司诉维多利亚州案”（《近期法律报告集》卷151，页599，1983）：“戈斯福德肉品公司诉新南威尔士州案”（《澳大利亚法律评论报告》卷59，页221，1985）；并参详“迪克森廊拱建筑公司诉塔斯马尼亚州案”（《近期法律报告集》卷130，页177，1974）。）因其具有的排他性，推行消费税的权力乃成妨碍各州征税能力的巨大障碍。除各州可就实用目的征取所得税外，联邦最高法院对于“统一税案”（注：“南澳州诉澳大利亚联邦案”（“第一起统一税案”）（《近期法律报告集》卷65，页373，1942）：“维多利亚州诉澳大利亚联邦案”（“第二起统一税案”）（《近期法律报告集》，卷99，页575，1957）。）的诸判决也产生了同样的效果。 虽然该案的各项判决允许各州推行此税种，但从联邦征收此税所得中让度给各州的补给，即足以诱导其不去单独征收所得税。

　　如从一个不同的但相关的角度来看，则联邦最高法院对于宪法第96条（注：详上揭“南澳州诉澳大利亚联邦案”：“维多利亚州司法部长诉澳大利亚联邦案”（《近期法律报告集》，卷146，页559，1981）。）的财政资助权的解释，使得联邦议会有权附条件地并基于特定目的向各州划拨资金，而使得各州对于究竟如何支出这些款项仅有少许或根本没有任何发言权。这样，联邦（the federation）对于澳大利亚联邦（the  Commonwealth）财政的控制，遂成不可避免。迪肯早在1902年就预测到了这一点。饶有意味的是，在各州传统上享有较大财政自主权的美国，如亨利·弗雷德利大法官指出的，联邦政府不断使用附条件的拨款项目，“以丧失联邦财政年度的大笔拨款为惩罚，而导约各州循沿全国的思路行事。”（注：弗雷德利：“联邦主义：一条进路”（《耶鲁大学法律评论》卷86，页1025，1977）。早在1937年，美国联邦最高法院在“斯图尔特机械公司诉戴维斯案”中即判允附条件的项目（《美国联邦最高法院判例集》卷307，页548，1937）。）

mileswei2006

与联邦政府对于财政和经济事务的决定性影响相伴的，是联邦立法权的扩张。司法解释亦对宪法的缔造者们几乎肯定不曾预见到的联邦立法权的扩张推波助澜。1943年，回眸澳大利亚联邦历史，欧文·迪克森爵士即曾指出了“各州权力的持续下降与占优势的联邦权力的上升”。（注：“澳大利亚联邦制的若干方面”，收前揭欧文·迪克森：《幽彼拉多一默》，页122.）自此以降，这一势头以与美国极为相似的方式，持续不衰。在我国，几乎已然没有联邦法律、联邦资金或联邦项目所未曾触及之处。对于澳大利亚宪法的司法解释的漫长过程，一如对于美国宪法的司法解释，导致以牺牲各州的权力为代价的联邦权力的日益稳步扩张。

　　澳大利亚联邦政府对于澳大利亚各项事务的控制与影响，一如美国政府之无孔不入。20年前，情形可能有所不同。就澳大利亚公民的日常活动而言，其受联邦法律的影响要少于州的法律。但是，联邦政府广泛介入卫生、教育和社会福利项目，家庭法，以及联邦对于公司贸易活动，包括对于消费者保护活动的调控，已使得两国的联邦政府进入以前为各州政府所调控的新的领域。

mileswei2006

在美国，联邦最高法院对于“商务条款”的扩张解释，扩大了联邦政府的权力。这一扩张解释，与澳大利亚对于贸易与商务权力的收缩解释恰恰相反，因着国会掌握的联邦立法权力相对微弱这一事实，虽伪托高尚动机，实际乃情势所必然。与美国国会不同，澳大利亚联邦议会享有直接影响贸易和商务的其他权力，对于银行、保险、工业资产、涉外公司贸易或金融公司，以及州际产业纠纷的调停与仲裁的预防和裁定等等权力。最近对于公司法人权力的解释，使得联邦政府得有权调控州内或州际的贸易活动，有迹象表明，这项权力或许还将延及时对于非贸易性公司法人的贸易活动的调控。（注：“澳大利亚联邦诉塔斯马尼亚州案”（即“弗兰克林水坝案”）（《澳大利亚法律报告》卷46，页496，509；《澳大利亚法律评论报告》卷57，页710，737）。）

　　从太平洋西岸眺望，“商务条款”似乎赋予美国国会控制全美经济的权力。美国联邦最高法院遵奉联邦调控活动对于州际贸易必有良好经济效果这一立法裁决，但同时认为：第一，该项立法裁决须具备一个“合理的基础”；（注：“亚特兰大汽车旅馆诉美国案”（《美国联邦最高法院判例集》卷379，页258-9，1964）。）第二，选择的手段是合理而适当的。（注：“美国诉拉特伍德牛奶公司案”（《美国联邦最高法院判例集》卷315，页119，1942）。）这样，美国国会可以就生产可望进入州际商贸领域的商品的一家工厂的劳动时间作出规定，尽管这些商品可能根本不会进入州际商贸领域。（注：“全国劳工关系委员会诉琼斯与劳各林钢铁公司案”（301 US 1，页41，1937）。）国会还可就一名农人备作家用的农作物的生产作出规定，因为家庭消费必影响农作物的供求关系，其与类似的情形牵连并合，最终对于州际商贸必然递有经济影响。（注：Wickard v.Filburn（《美国联邦最高法院判例集》卷317，页127-8，1942）。）在澳大利亚，州际贸易这一概念涵括跨越州界的流通与需要进口商跨州提送货物的契约。（注：“医院筹款基金公司诉维多利亚州案”（《近期法律报告集》卷87，页1，1953）； “东北牛奶公司诉新南威尔士州奶业局案”（《近期法律报告集》卷134，页559，1975）：“澳大利亚木制球桌公司诉巴利市场董事会案”（《澳大利亚法律评论报告》卷59，页516，1985；《澳大利亚法律报告》卷59，页641）。）不过， 虽然联邦最高法院认为对于出口产品的调控亦属其权力份内之事，但泛泛而言，最高法院尚未将此权力延及出口产品。（注：Grannall v.Marrickville Margarine Pty Ltd （《近期法律报告集》卷93，页55，1955）；Beal v.Marrickville Margarine  PtyLtd（《近期法律报告集》卷114，页283，1966）。不过，业已承认该项权力或得延及产品——如Grannall案，页77-8；比较 Wragg  v. NewSouth Wales案（《近期法律报告集》卷88，页385-386，1953 ）。 在O'Sullivan v.Noarlunga Meat Ltd案中， 对于出口产品亦适用此规则（《近期法律报告集》卷92，页565，1954）。）

　　澳大利亚对于该项权力的解释因与宪法第92条保护州际贸易自由的规定明显抵触而益形复杂。对于州际贸易自由的保障要求严予辨别究竟什么才是州际贸易。因为联邦最高法院对此所作的解读，较州际贸易不得遭受歧视这一禁令更为宽泛，所以，它自然不愿扩大该项权力的范围，以免导致豁免权范围的扩大。除开这一复杂的因素，联邦最高法院的解释模式的最为显著的一个特征就是，不是将州际贸易当作一个实际问题，而是作为一个具有可分为本质与非本质属性的先验内容的抽象概念。

mileswei2006

美国联邦最高法院在1937年以前即接受了将制造和产品从贸易与商务中区分开来这一正式分类。但是，澳大利亚在接受这一正式分类时却拒绝承认某种对于州际贸易具有经济影响的行为即使自己置于立法权之下，这一观点确实令人难以接受。（注：“（西澳）司法部长诉澳大利亚国家航空委员会案”（《近期法律报告集》卷138，页523，1976）。）美国联邦最高法院在1914年即否决了这种观点，（注：Houston， East and West Railway v. United States（《美国联邦最高法院判例集》卷234页351，1914）。）远在其对“商务条款”作出扩张解释之前。“西澳航空公司案”对于澳大利亚联邦最高法院拒绝承认经济影响乃足以使其与该项权力发生联系，提供了一个解说。（注：前揭注58.）在该案中，联邦最高法院判认，某项法律，其准允联邦航空部门在某州某地与某特区的某地间进行航空营运，并在同一州中途停港，旅客同时上下和货物装卸，则该法乃系联邦对于特区的权力的有效行使。（注：宪法第122条。）不过， 尽管往返中途港的交通与两个终点港之间的航运的经济效率同样密不可分，但同样的法律不适用于州内贸易权。这一结论导源于有关州际与州内贸易这一颇具争议的分类。

　　对于“公司权”（调节公司经营的立法权）的扩张解释，并规定该项权力及于贸易公司基于贸易目的所进行的一切活动，其必导致对于贸易和商务权力作出严格而有限的解释，因为不曾如此行事，我们因而得以避免了实践上的限制。其结果是，对于因保障州际贸易自由而来的问题，我们用不着完全摒弃对于联邦权力的正式而严格的解释模式，就确认了联邦对于美国的“商务条款”所涵括的领域具有立法权。

mileswei2006

美国国会无所不在的商务权与澳大利亚联邦特别拨款权的日益坐大，使人们重新意识到两国宪法对于联邦议会立法权的限制问题。法律从业者，支持限制联邦权力未遂，转而藉此限制为保护州的利益免受联邦立法蚕食的可能手段。在澳大利亚联邦的最初年月里，联邦最高法院奉行“本国政府豁免原则”（The       doctrine of inter-governmentalimmunities）。该原则源于更早期的美国联邦最高法院首席大法官马歇尔所揭示的一项原则，（注：“马库罗诉马里兰州案”（《美国联邦最高法院判例集》卷17，页316，1819）。 ）即任何一州不得使自己的立法或行政行为制约、控制或干涉联邦立法权或行政权的行使。（注：“代登诉帕德案”（《近期法律报告集》卷1，页91，1904）； “迪肯诉韦伯案”（卷17，页585.该案为英国枢密院所驳回，详“韦帕诉奥苎姆案”，《近期法律报告集》卷4，页356，1906）。）法院由此将该原则扩张解释为具有双边约束力，以便州政府得免受联邦立法的影响。澳大利亚联邦最高法院判认联邦议会不得授权联邦仲裁法院（The FederalArbitration  Court ）就涉及各州支付其铁路雇员工资的州际产业纠纷作出判决。（注：“政府铁路与有轨电车联合协会诉新南威尔士州铁路交通雇员协会案”（即“铁路雇员案”）（《近期法律报告集》卷4，页488，1906）。）

　　1920年，联邦最高法院在“工程师案”（注：“工程师联合协会诉阿得莱德汽船公司案”（《近期法律报告集》卷28，页129，1920）。 ）中判认，作为一项宪法解释，“本国政府豁免原则”在这种情况下不适用，即该项原则的具体适用已经议会明确宣示，且并无任何理据得涵指应对其执行将影响各州的联邦法律的施行广予限制时，不得适用此项原则。“工程师案”的判决因其推理之晦涩和法庭之未能清晰宣示究竟其所指适用范围如何而一直受到严正的批评。（注：欧文·迪克森爵士：“澳大利亚联邦制的若干方面”，见前揭《幽彼拉多一默》，页116-7；莱斯列·查斯：《澳大利亚联邦最高法院与澳大利亚宪法》，页9-11.）不过，如欧文·迪克森爵士所说，“该项判决的核心内容是无可指责的”，（注：欧文·迪克森爵士，前揭注〔66〕，页117. ）其有关该项被驳拒之原则过于限制了联邦的权力，而此限制乃非美国联邦最高法院施诸国会者，凡此诸项推理之明晰透彻，实无 可怀疑。

mileswei2006

自“工程师案”之后，正如美国联邦最高法院有时所做的那样，我们已经承认，确有必要根据宪法之联邦性，对立法机关不应歧视各州或他们的代理机构，或损害其作为政府的能力的涵义作缩小解释。但是，迄今澳大利亚对于联邦立法权的限制，一如在美国，已然证明对州的权益的保护是脆弱不堪的。歧视的案例是极其罕见的——在过去四十年里，在这方面我们曾经两次宣告联邦立法无效。（注：“墨尔本公司诉澳大利亚联邦案”（即“州金融案”）（《近期法律报告集》卷74，页31，1947）：“昆士兰电力委员会诉澳大利亚联邦案”（《澳大利亚法律评论报告》卷59，页699，1985）。 ）而对于州作为政府的能力的削弱是一个如此抽象的理念，以致现已证明其并非一有用的概念。其于保护各州得免于成为联邦中无足轻重者——一个不可能发生的最终结果，——或能做得更

mileswei2006

最近的两项判决，即澳大利亚的“弗兰克林水坝”案（注：前揭注〔51〕。）与美国的Garcia案（注：“Garcia诉圣安东尼奥城市交通委员会案”（《LED 2D》卷83，页1016，1985）。），对于法院之不能保护各州免受联邦的持续侵蚀，提供了形象的说明。两案中的微弱多数说明了在解决联邦－州的争执（在Garcia案中为大多数法官所清楚讨论过的问题）中宪法解释和法院的地位与作用的根本差别。

　　在“弗兰克林水坝”案中，主要问题是联邦对外事务权（注：前揭注〔41〕。）与公司权——即其对贸易公司所适用的对外事务权——均支持联邦有关保护塔斯马尼亚这片大型野生区域、禁止该州的一家公司在该区域建设发电站水坝的法律。对外事务权使得联邦议会得据法履行澳大利亚所承担的国际义务。凡澳大利亚加入的条约，除非立法特作规定，否则均无澳大利亚国内法效力。该片区域根据澳大利亚加入的《世界文化与自然遗产公约》已列入“世界遗产登记”。该公约赋予缔约者在其领土内保护世界遗产的义务。而这一旨在低价提供电力的水坝，恰将使这片野生区域淹没。基于必得维持联邦平衡这一需要，主要争议点乃是此项联邦权力应得受以国际性而非国内事务为主题的该项“公约”的限制。或者，其意味着澳大利亚加入广泛的国际公约导致联邦有权置各州于无任何实质性立法权的境地。毫不奇怪，联邦最高法院驳拒了这一观点。在作出这一决定时，最高法院援用了1936年批准实施“1919年巴黎国际航空公约”的立法的主要推理。（注：“R（女王）诉伯吉斯案”（《近期法律报告集》卷55，页608，1936）。）饶有意味的是，1920年美国联邦最高法院就“密苏里诉荷兰案”（注：《美国联邦最高法院判例集》卷252，页416，1920.）判认国会具有类似权力，倒似乎并没有对美国各州的立法权产生如此灾难性的影响。澳大利亚联邦最高法院还判认，联邦的公司权意味着有权颁行禁止一家贸易公司基于其商贸活动目的建设水坝的法律。最高法院还驳拒了认为这样的立法因其过多侵害了州的权力，从而违犯了宪法对于联邦议会的立法权的限制的说法。

mileswei2006

在Garcia案中，美国联邦最高法院判认一部对规定公共机构雇员的最低工资与工时的联邦法律，得有效适用于城市交通部门，尽管“全国城市联盟诉Usery案”（注：《美国联邦最高法院判例集》卷426， 页833，1976.）已先此判认这种联邦法律不得改变各州得根据传统的政府机构服务的有关规定确定雇主与雇员关系。最高法院清楚地知道不可能在传统的政府机构服务与非传统的之间作出明确的区别。在澳大利亚，因为，从澳大利亚早期殖民地时代开始，通常由私人企业提供的服务无疑一直是由政府提供的。（注：前揭注〔64〕。“昆士兰电力委员会诉澳大利亚联邦案”（《澳大利亚法律评论报告》卷59，页708，1985；《澳大利亚法律报告》卷61，页17）。）所以，我们多次驳拒了这一区别，

mileswei2006

两项判决的中心均为这样一个主题，即因着宪法预设联邦权力行使中对于某项活动的调控，必然导致各州对于此一活动的调控能力的干涉，而此干涉并非构成了必得限制联邦权力的法律根据。各州对于落入联邦至高无上权力范围的活动领域进行调控的立法能力的丧失，恰为宪法第109条本身所规定的联邦法律的效力高于各州法律，而构成联邦的平衡的一项因素。职是之故，各州之确乎丧失立法权这一事实，并不足以导致启动对于联邦立法权的限制。如果说其有些效果的话，则也只限于削弱或影响各州作为政府的功能的立法方面。在“弗兰克林水坝案”中，各州对于某些特定的活动领域的调控权，可能因联邦政府批准加入国际公约并经由立法执行之而逐步削弱。因此，毫无理由限制联邦的权力。在Garcia案中，虽然联邦调控对于州体系中的就业与雇员状况的冲击为在“全国城市联盟案”基础之上实现联邦平衡和对联邦立法权的限制多少提供了一个更为强有力的基础，但是，却是不够的。

mileswei2006

Garcia案清楚不过地表明了作为各州权益的保护屏障的“对于联邦立法权的限制”的脆弱性。一州之决定其与雇员的关系中的任期与条件的权能，乃为州自治的重要因素。联邦调控这一关系，势必影响州的功能与服务。有关由联邦来调控各州与其雇员的关系的争执，一直是澳大利亚联邦的各种冲突的核心。就我们而言，这一冲突常常牵涉到根据联邦的调停与仲裁权而建立的“联邦仲裁委员会”在解决州际产业纠纷中的司法辖权问题。过去在我们判认该司法辖权仅限于传统意义上的产业纠纷时，我们承认“联邦仲裁委员会”得就受雇于产业领域的州雇员的任期与条件作出裁决。（注：“R （女王）诉澳大利亚联邦调停与制裁法庭案”（《近期法律报告集》卷107，页208，1959）。）现在我们决定“联邦仲裁委员会”的司法辖权得应更为广泛地延及通常所理解的产业纠纷，（注：“R（女王）诉柯寒姆案”（《近期法律报告集》卷153，页297，1983）。）而对我们来说，最终的议题是“联邦仲裁委员会”能否就提供非产业行政服务的州雇员的任期与条件作出裁决——这一问题与Garcia案颇为近似。这一问题或可用肯定语气来回答。（“以哈伯名义起诉案”（《澳大利亚法律评论报告》卷60，页441，1986）。）这一回答的理据，如若陈述，一如“工程师案”以来所作的那样，就是一旦人们接受仲裁权使“联邦仲裁委员会”得就涉及州雇员的州际产业纠纷作出裁决，则现在也就没有根据将受雇于产业领域与州行政服务部门的雇员一划为二。

mileswei2006

理想的解决当是在宪法原则框架内达致联邦与州的权益的平衡。如奥康纳大法官在Garcia案所宣示的那样，这使得我们回到划出一道明确“确定州的自治范围的界线”这一问题。（注：“Garcia诉圣安东尼奥城市交通委员会案”（《LED 2D》卷83，，页1058. ）但是， Usery案所造成的不确定性与对于“弗兰克林水坝案”和Garcia案的讨论均说明，将保持联邦平衡与宪法的缔造者们欲保持各州作为联邦的强有力的选民（constituent elements）等等一般性理念转变、落实为对于联邦权力的实际限制之困难重重，或竟确乎不可能。

　　在Garcia案中，美国联邦最高法院经由引证宪法起草者们的著述以支持自己有关州的权益得为联邦制结构本身所保护这一解释。最高法院解释说，内含于联邦制之中的各种程序保护着州的权益。布莱克姆大法官发布的最高法院的意见认为，“联邦制结构本身所内含的程序性屏障对于州的主权性权益的保护，较诸司法性地加诸联邦权力的限制要更为适当。”（注：“Garcia诉圣安东尼奥城市交通委员会案”（《LED 2D》卷83，，页1034.）今天，究竟美国的这些屏障效果如何，愚实不知。

mileswei2006

http://www.chinalawedu.com/news/ ... 5813360021742-0.htm

mileswei2006

迄今为止，澳大利亚尚无宣示存有这种类似的屏障的类似的自信。澳大利亚联邦议会中的参议院，最初被当作一个“各州的共同议会”（a states－house），迄未履行这一职责。联邦政府，而不是各州， 负责决定选举与选举下院议员的选举资格以及参议员的选举方式。盎格鲁—澳大利亚式的政党制度之更为严格的纪律与更为集中的控制，排斥了对于州与地方权益的有效的反映。而且，更为僻远地区的民众，对中央政府心存抵触，以一种美国所不曾有的方式，总是强烈倾向于将自己的州当作一个政治单位。

　　的确，有迹象表明，澳大利亚联邦政府对于各州的权利正作出更多的回应。经由推行标作“合作联邦主义”（cooperative federalism）的各项政策，并避免采取有损州的权益或为州所反对的处心积虑的行为，它不时屈服于各州对于权利的诉求。就对州的活动的资助来说，澳大利亚联邦政府较美国政府投入更大。不过，凡此一般均不得被当作联邦制现已对各州权益提供了有效的保护的证据。在澳大利亚，联邦对于各州的有关财政方面的规定，被许多人视为对于州的积极主动性的抑制。如上所述，接受联邦财政的代价常常是对于联邦政策决议的执行。这些决议常常是在没有适当考虑地方利益的情况下作出的。在此方面，联邦财政是以损害地方自治与积极主动性为代价来支持国家行为的。即使存在某一案例，使得我们可以说澳大利亚宪法的缔造者们考虑到联邦制中的许多程序为各州提供了充足的保护，联邦最高法院也会被当作联邦与州的争议的仲裁者。政府，包括联邦与州的，以及社会，均认为联邦最高法院有责任就联邦议会和联邦政府是否越出了宪法赋予它们的权限作出裁决。这使得联邦政府将这些争议交由最高法院处理，由最高法院为结果负责，而坐收政府之渔翁之利。对于烦恼的问题想处理却没权，常常都是一个很方便的政治性回答。

mileswei2006

文章太长了，大家可以去#27楼的地址看。谢谢。

大嘴

原帖由 神奇的快沙 于 2006-11-9 19:56 发表
lz整天转贴这些文章
不累么？分也不多
为什么不写点原创呢？

LZ转载的只是些对西方制度和宪政思想的基础读物。固然对个人权利的声张和对民主宪政的诉求几乎已为现代人的本能，但若无对基本理念的了解，不足以改变多年来我们因为教育和宣传对这个世界理解的偏差。

在无数论坛上充斥着所谓左派愤青和右派不乏涉及人身的相互攻悍年代，LZ的帖子是给在austeps上希望能理性独立思考的人们提供一份基本的参考。

由恐惧带来的犬儒主义盛行，使我们敏感的神经见此便绕道而走。如果这不是自我的精神阉割，那时什么呢？