美国宪法第一修正案简史

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美国宪法第一修正案简史  
［ 作者：刘刚    转贴自：北大法学院宪政研究中心    点击数：1228    文章录入：宪政工作室 ］

美国宪法第一修正案简史[1]

    修正案第一条：联邦议会不得立法建立宗教，不得立法禁止宗教活动自由；不得立法剥夺言论自由和出版自由；不得剥夺人民以和平方式集会或者向政府请愿要求申冤的权利。

    众所周知，前十条修正案被称作权利法案。之所以增加这些条款，是为了平息反对最初形式的宪法的那些人的恐惧。而且，权利法案最初只是为了限制中央政府。后来，经法院对第十四修正案的正当程序条款的扩张解释，如今，权利法案也被用来限制各州的权力。

    本文主要介绍第一修正案的基本含义以及在司法适用过程中的演变。

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对于该条款的含义与目的，法院的判决主要有两种意见。一种认为，该条款意在禁止州或联邦政府对某种宗教或教派进行优待或歧视，也就是说，政府要平等对待各种宗教或教派，这种意见的代表人物是Story法官；另一种意见则认为，该条款意在实现政教分离，力求在政府和教会（宗教）之间竖起一道隔离墙，以防止政府涉入宗教事务，其代表人物是Jefferson。可见，在政府能否涉入宗教事务这个问题上，两种意见是截然对立的，而且，没有哪种意见曾绝对主宰法院的判决倾向。因此，从一个较长的时段来看，法院在围绕该条款的案件中，便表现出左右摇摆的姿态。不宁为是，即使在每个具体的案件中，法庭也经常分成截然对立的两派。

    笔者无意详细介绍法官论证各自主张的方式，而是想勾勒出涉及该条款的案件到底有哪些表现形式。读者如对法官的具体论证感兴趣，可以循此线索做进一步的梳理。

1 对教会学校（宗教教育）的财政资助。这类案件的争议点是，特定形式的财政资助是否构成对第一修正案禁令的违反。这里无法穷尽所有的资助形式，只能列出主要的几种：

1）在公立学校中为宗教教育留出时间。法院一度认为，这种做法显然违背政教分离原则，而且，公立学校的教育必须是世俗教育[2]。但是，在后来的案件中，法院又一改初衷，认为这种做法并不违反第一修正案。法庭意见的理由是，合众国乃深具宗教传统的民族，政府尽可能为人民提供信奉自己所热衷的宗教的机会，正是适应人民禀赋之举动，否则，政府便是在歧视信教的人群，而优待不信教的人群[3]。

2）为教会学校的学生提供世俗教育的教科书。法院认为，这类资助行为并不违背第一修正案[4]。

3)为在教会学校教授世俗教育科目的教师提供补助。法院认为，这类行为实际构成政府“过度涉入”宗教事务，违背第一修正案，并提出判定这类行为是否违宪的三个标准：第一，制定法必须服务与世俗的立法目的；第二，该法的主要效果不能构成对宗教的促进或禁止；第三，该法不能导致政府“过度涉入”宗教事务[5]。在后来的案件中，法院基本以此标准宣布立法违宪，不过，又提出了新的理由，比如，这类为世俗教育的目的提供的补助很可能会被用于宗教教育的目的[6]。当然，在这类案件中，都存在认为该类补助并不违宪的意见。

4）为教会学校的学生提供免费交通。法院认为这类行为并不违宪，不过，他们的理由更多地是从学生安全的角度出发的。

2 财产税。法院认为，政府对用于宗教目的的不动产免于征税的做法，符合宪法修正案[7]。不过，对教会学校的学生家长减免所得税的做法，却被法院宣布违宪[8]。

3 在公立学校诵读圣经或者祈祷。法院在这类案件中判定，政府官员不可制作祈祷文并要求学生每日诵读，即使这类行为并非强制，仍是违宪之举[9]；之后又判定，政府官员要求诵读圣经，亦是违背第一修正案的行为[10]。这类判决曾遭到激烈反对。不过，Corwin教授告诉我们，反对者误解了法院判词的几处结论：第一，法院并未禁止把圣经作为世俗教育的一门课程来讲授；第二，法院只是禁止政府官员制作祈祷文，而没有禁止其他人从事此类行为。

4 因信仰而拒绝服兵役。比较固定的法院意见是，国会有权决定那些其信仰内容与战争相背的人免于服兵役，而代之以其他服务，因此，法院所要做的就是，确定某个人的信仰是否真正反对战争。也就是说，拒绝服兵役的人已经没有必要抬出第一修正案，进而以信仰为理由来拒绝服兵役。然而，Harlan法官认为，这其中还是存在涉及第一修正案的宪法问题，这就是，国会到底有没有权力来免除上述人群的兵役义务。他的观点是，国会如要免除这类人的义务，必须首先在具有宗教信仰和世俗信仰的人之间做出区分，然后给前一类人更优越的待遇，一旦这样做，就恰恰违反了第一修正的禁令，因此，国会根本没有这样的权力[11]。

5 星期日闭店法。法院曾认为，政府既不能促进宗教，也不能禁止宗教。不过，让人感到奇怪的是，对于这类显然出于宗教考虑而制定的星期日闭店法，法院却认为不一定是出于宗教考虑，因而没有违背第一修正案[12]。后来，正统犹太教的一名教徒曾对这类法律提出挑战，理由是，自己的安息日是星期六，如果再遵守星期日闭店法，就要在一周内有两天不能工作，法院并没有支持这种主张[13]。不过，在后来的一个案件中，当事人因自己的宗教信仰而拒绝在星期六接受雇用，法院判决认为，仍应该向她支付失业救济金[14]。

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该条款也有两个层面的含义：第一，不得立法来强迫人们信奉某种宗教或某个教派；第二，保障宗教活动的自由。关于第二层面的含义，法院认为，自由并不等于为所欲为，第一修正案保障的是正当的宗教自由，而不是自由的滥用。如其所云，宗教自由并不包括那些“违背社会责任或颠覆良好秩序”[15]的活动。由此，第一修正案的保障当中也蕴育着限制，除了要求政府提供必需的保障措施外，法院还需判定的是，政府的限制措施是否违背第一修正案的保障，或曰，某种宗教活动是否超出第一修正案的保障范围。涉及该条款的案件大致可做如下分类。

1 对宗教活动的限制。法院曾判定，禁止某种宗教所主张的一夫多妻制，乃是国会的正当权力[16]；不过，在后来的一起用所谓超自然力为人们治病的案件中，法院则判定限制这种活动的法律违反了第一修正案[17]。在另外一些案件中，争议的焦点是父母的宗教偏向和未成年子女的权利之间的冲突。在这类案件中，曾有法律赋予父母管教子女的特权，使他们可以代子女做出宗教信仰方面的选择。子女认为这类法律侵害了他们依据第一修正案享有的宗教活动自由。法院最终站在了子女的一方[18]。

2 对宗教信仰的保障。这类案件主要是对囚犯权利的保障。法院承认，监狱官员有广泛的权力来对囚犯进行管理，要求他们遵守各种恰当的规章和条例[19]；不过，法院同时也强调，囚犯也有宗教信仰自由，监狱官员要为他们的自由提供相应的保障[20]。

3 教会事务方面的争端。法院的传统看法是，世俗法院不应去裁断灵界争端[21]；不过，曾有一个上诉法院判定，对于牧师和主教之间因工资合同发生的争议，世俗法院的裁决并不违反政教分离[22]。

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可以这么说，普通法圣哲Blackstone在言论和出版自由问题上的主张是一个泉眼，从此分出两道隽永不息的支流，这便是美利坚精英和最高法院看待该条款的两种态度。Blackstone声称：“出版自由是指在出版方面不受事前限制，而不是指出版以后即使涉及刑事问题仍可免受处罚。每个人都有权在公众面前表达其喜好，禁止这些行为便是破坏出版自由。但是，如果他的出版物有害而且非法，他就必须对此承担责任”。可见，Blackstone的主张是，对于言论和出版，不可施加事前限制，但可处以事后惩罚。“不可施加事前限制”便是上文所说的泉眼，美利坚精英和最高法院对此不存分歧。而对于事后惩罚的问题，他们则显露出态度的分殊，出于方便，暂且称他们为限制派和保护派。需注意，两种态度的分歧只在于保护的程度或限制的程度有别，而不是绝对禁止和绝对保护两个极端。

    在事后限制的问题上，Jefferson和Hamilton代表了精英界的两个派别。Jefferson倾向于施加比较严格的限制。他曾言道：“出版物中充满放肆和谎言，已使它丧失所有信任。这可是一件危险的事情，出版物应尽可能恢复其可信度。我一直认为，对最严重的违法者施加制裁，有助于重建出版业的诚信。当然，这绝不是普遍的追诉，因为那将构成迫害，相反，我说的是有选择的追诉”。即是如此，出版自由也将岌岌可危。正是Jefferson的主要政敌Hamilton拯救了这种自由，并使它成为一件批评政府的有效政治武器。在一段被多次引用的名言中，Hamilton指出：“出版自由就是指以良好动机表述看法的不受惩罚的权利，据此，可以批评政府、行政官员或者个人”。

    在这样两派主张营造的智识氛围中，最高法院的判决倾向也表现出左右摇摆的姿态。我们首先按照时间顺序，简单追溯法院在此类案件中的态度演变。

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1 二十世纪初到二十世纪四十年代初：限制派占优势，推行“恶劣倾向”（bad tendency）标准。该标准的基本意思是，如果某个人滥用言论自由，散布对公共福利有害的话语，可能败坏道德风尚、诱发犯罪或者扰乱公共安宁时，州就可以依据警察权力来处罚他。在一起典型案件中，Sanford法官写道：“应该做出有利于制定法效力的假定。在该法的含义范围内，没有必要要求被告已经倡导了‘某些确定或即刻的暴力或违法行为’。只要被告以笼统的话语倡导这类行为，就足以据此进行制裁；而且，是否倡导立即实施这类行为，并非关键问题……这类倡导也不一定要针对特定的人群而做出”[23]。这一标准具有一定的主观色彩，不乏法官对被告行为的猜测，因此，法院就容易维持政府限制言论的行为。不过，在这一时期，绝不意味着不存在保护派的声音，只不过他们没有占据法庭多数而已。而且，霍姆斯法官倡导的“明显且现存危险”标准，也是在这一时期提出的[24]，并最终成为多数的声音。

2二十世纪四十年代初到五十年代初：保护派占优势，推行“明显且现存危险”（clear and present danger）标准。如上所言，霍姆斯法官早就提出这一标准，只是一直未成主流观点。该标准更多地具有客观味道，对言论自由提供了更严格的保护，终于使言论和出版自由在宪法价值的等级序列中占据了“首要地位”[25]。霍姆斯的公式经后来法院的重复和完善，成为限制言论的政府行为必须迈过的三道门槛，否则，这类行为便会被法院宣布为违宪。这就是：（1）一旦某部法律表面看来侵害了一种首要自由，就假定该法律违宪，继而，就要求政府证明该法律不违宪；（2）政府必须证明，该种自由在当下的情境中会导致明显且现存的危险；（3）政府必须保证，自己所采取的措施只限于消除即刻的危害，而不是漫无边际地去限制自由[26]。

3 二十世纪五十年代以后：权衡（balancing）标准的出现，以及最高法院随人员变动而出现的判决倾向的摇摆。在五十年代初的一起案件中，Learned Hand法官提出了权衡标准，从此一改以前那种靠单一的公式去套用所有类型的案件的做法。在该案中，Hand法官写道：“在每个案件中，法院都必须去探询危害的严重性和言论自由的利益，以确定是否可以为避免这种危害而限制言论自由”[27]。此后，法院在判决言论自由的案件中，便以具体案件本身的是非曲直为基础，权衡“互相冲突的私人利益和公共利益”[28]。可想而知，保护派对权衡标准当然不满意，因为保护派在言论自由的问题上多少有点绝对保护的倾向，因此，随着最高法院持不同倾向的法官的变动，整体的判决倾向也出现摇摆状态。

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在以上勾勒出的大致线索中，法院在判定是否为言论提供保护时，基本是以言论可能导致的后果为标准的。在这方面，两派意见不存分歧，所不同的，只在于这种后果的远近而已。除此之外，还有另外两种视角：

1 关注言论的内容本身：“挑斗性言语”（Fighting Words）标准。对此，Murphy法官写道：“禁止这样一些特定种类的言论，从来不会引发宪法问题。它们包括淫秽下流、亵渎神灵、诽谤中伤和侮辱或挑斗性言语。这类言语一出，便会造成侵害或者即刻引发失序”[29]。虽然这一标准迸发着蓬勃生机，但是，法院经常表现出悲观的态度，因为他们无法准确界定什么是“挑斗性言语”[30]。

2 关注政府的限制行为对言论自由的影响：“激冷效应”（Chilling Effect）。按照这种思路，法院不去关注言论可能会社会造成的影响，而是看政府限制言论的行为是否对言论自由产生了“激冷效应”，也就是说，导致人们不敢再自由发表言论，最终禁止了言论自由的行使，如果政府行为具有这种效应，就将被法院宣布为违宪[31]。

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在完成对法院判决此类案件所适用的标准的简单追溯之后，我们将看一看言论自由案件的一些特殊表现形式：

1 和平示威。在一起案件中，Frankfurte法官曾宽泛地把和平示威看作言论自由，并主张根据第十四修正案来提供保护；不过，由于Douglas法官的坚持，法院最终认为，不能简单地把示威等同于行使言论自由，虽然“各州法院和立法机关不能空泛地禁止所有的示威，但是，他们却可以根据具体的理由来禁止任何示威”[32]。后来，此类案件的争议焦点变为，是否可以在私人的财产上举行和平示威。对此，法院基本持否定态度[33]。

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2 象征性言论。这类言论被看作是“言论加上……”（speech plus），也就是说，作为一种表达的形式，它既包括言论要素，也包括非言论要素。典型的是涉及到以某种方式对待国旗或者士兵证的案件。在许多焚烧国旗的案件中，法院在多数情况下都维持了政府的处罚。法院曾言：“我们不能接受这样一种观点，这就是，只要人们从事某种行为是为了表达一种意见，就可以把这种行为看作‘言论’”[34]。不过，如果不是焚烧国旗，而是以某种方式使用，比如把国旗图案缝在裤子上[35]，或者把它贴在窗户上[36]等，法院则表现得比较宽容。到此为止，我们涉及的都是政府限制人们某种象征性言论的案件，我们已经看到，在这类案件中，法院有时反对有时赞成。然而，在政府强迫人们做出某种象征性言论的案件中，法院则会毫不含糊地宣布政府的行为违宪。在这种案件中，法院的理由是：“政府官员不可规定政治中的正统信条，也不可强迫人们以言论或行为表达他们的信念”[37]。

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3 效忠誓词。虽然人们对效忠誓词在防止颠覆政府方面的功用存有疑问，但是，有些立法机关仍不厌其烦地要求在接受某职位之前需宣誓。由于某些誓词的要求是，宣誓者必须保证不去倡导颠覆政府的行为，因此，表面看来，这些誓词就侵犯了言论自由。如果以这类宣誓作为雇用的条件，法院一般都会宣布其违宪。

4竞选资助。在1974年，为了杜绝竞选丑闻，国会曾修改《Federal Election Campaign Act of 1971》，对捐助和支出经费的数额都做了限制。法院认为，对捐助数额的限制并不违宪，但是，对支出数额的限制却违反了第一修正案[38]。

5 私人侵犯言论自由。在公共机关侵犯个人言论自由的案件中，法院一般都会支持个人的权利。但是，对于由个人侵犯言论自由的案件，法院则不那么热心。法院的基本观点是，第一修正案并不禁止私人侵害言论自由。于是，在私人雇主因雇员加入3k党而解雇该雇员的案件[39]中，法院支持了雇主的做法。

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以上的讨论，基本是以言论自由为核心，接下来，我们将简单梳理法院对出版自由案件的态度。如上所言，Blackstone的格言也是针对出版自由做出的。在出版自由的问题上，不同于言论自由的特有原理就是，不能对出版施加事前限制。于是，法院的判决倾向主要围绕这个问题展开，政府的行为一旦被认定为事前限制，便会被法院宣布为违宪[40]。

    涉及出版自由的案件主要有以下一些表现形式：

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1 淫秽出版物。在此类案件中，最高法院的态度经历了许多变迁。起初，法院只是简单的认为，淫秽出版物没有任何社会重要性，因此，不属于第一修正案保护的范围[41]。批评者认为，最高法院面临两个很难克服的困难：第一，到底什么是淫秽出版物；第二，限制淫秽出版物的理由到底是什么？最终，法院认识到，无法确立始终如一的标准，而只能在个案中具体认定[42]。

2 诽谤。在是否构成诽谤的案件中，关键的问题是区分被害人是否是公共官员或者公共人物。如果是公共官员或公共人物，则构成诽谤的标准就很严格，实践中比较有影响的标准是“公正评论”（fair comment），也就是说，不光正确的言论不够成诽谤，而且即使是与事实不符的言论，如果言论者没有“实际恶意”，也不能算作诽谤[43]。这实际是为了充分保证政治辩论的进行，而给公众人物克加了更重的负担。然而，如果被害人是私人，则构成诽谤的标准就不会这么严格[44]。可见，在这类案件中，实际涉及到出版自由和个人隐私权之间的冲突。

3 平等分配电台的频段与公平原理。作为国会代理人的联邦通讯委员会规定，为了让人们表达不同的意见，电台要为不同意见者安排同样的时间，这被称为公平原理，法院在很多案件中都支持了这样的规定[45]。

4 新闻工作者的特权。此类案件的焦点是，为了保证新闻自由和人们放心地交流信息，是否可以赋予新闻工作者免于在诉讼中作证等特权[46]。

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最初，请愿权利被认为是首要权利，集会权利只具有工具价值，是实现请愿要求的手段；如今，两种权利都已经被看作同样重要的权利。

    法院支持限制这类权利的理由无外乎是为了维持秩序[47]，然而，这种权利的确又不是随心所欲地上街，所以，法院需要做的就是，什么时间和什么地点的集会与游行是必须予以保护的[48]。此类案件的特殊表现形式有：

1 政府限制公务员的结社权。法院的基本态度是，以提供中立服务为本职的公务员，不可像普通公民那样随意结社[49]，不过，也不能按照政治分肥的思路来随意解雇公务员[50]。

2选举参与。这类案件涉及的问题是，法律在大选前的特定时间内，要求选民登记自己的偏好，是否侵犯了第一修正案的权利[51]。

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[1] 本文实际是笔者在阅读Edward S. Corwin，The Constitution and What It Means Today一书相关部分的基础上，所作的总结和整理。笔者所用的是该书的第14版（1978年），所以，其中的案例也截至到上世纪七十年代，请读者原谅我的懒惰，不要局限于这个时段。宪政知识网以后将陆续推出的美国宪法修正案简史的文章，均以此书为主要参考资料。

[2] McCollum v. Board of Education, 333 U.S.203(1948).参阅Black和Frankfurter法官的意见。

[3] Zorach v. Clauson, 343 U.S. 306(1952).

[4] Board of Education v. Allen, 392 U.S.236(1968).

[5] Lemon v. Kurtzman 和 Early v. DiCenso, 430 U.S. 602(1971).参阅Burger法官的意见。

[6] Meek v. Pittenger, 421 U.S. 349,372(1975).参阅Stewart法官的意见。

[7] Walz v. Tax Com’n, 397 U.S. 664,676(1970).

[8] Franchise Tax Board of California v. United Americans for Public Schools, 419 U.S.890(1974).

[9] Engel v. Vitale, 370 U.S.421(1962).

[10] Abington School District v. Schempp, 374 U.S. 203(1963).

[11] Welsh v. U.S., 398 U.S.333, 356(1970).

[12] McGowan v. Maryland, 366 U.S.420(1961).

[13] Braunfeld v. Brown, 366 U.S.599,605-606(1961).

[14] Sherbert v. Verner, 374 U.S.398(1963).

[15] Reynolds v. U.S.,98 U.S.145(1878).

[16] Reynolds v. U.S.,98 U.S.145(1878).

[17] United States v. Ballard, 322 U.S.78(1944).

[18] San Francisco Chronicle, Apr. 12, 1977.

[19] Cruz v. Beto, 405 U.S.319(1972).

[20] O’Malley v. Brierley, 477 F.2d. 785(1973); Ross v. Blackledge, 477 F. 2d. 616(1973); Teterud v. Burns, 522 F. 2d. 357(1975).

[21] Md. & Va. Churches v. Sharpsburg Ch., 396 U.S.367(1970); The Serbian Eastern Orthodox Diocese for the United States of American and Canada v. Dionisije Milivojevich, 426 U.S. 696(1976).

[22] Bodewes v. Zuroweste, 303 N.W. 2d. 509(1973).

[23] Gitlow v. N.Y., 268U.S.652,668,671-2(1925).

[24] Schenck v. United States, 249 U.S.47 (1919).

[25] Thornhill v. Ala., 310 U.S.88 (1940).

[26] Thomas v. Collins, 323 U.S.516(1945).

[27] U.S. v. Dennis, 183 F. 2d. 201,212(1950).

[28] Barenblatt v. U.S., 360U.S.109,126(1959).

[29] Chaplinsky v. New Hampshire, 315U.S. 568(1942).

[30] Cohen v. California, 403 U.S.15, 20-27(1971).

[31] Dombrowski v. Pfister, 380U.S.479,494(1965); Laird v. Tatum, 408 U.S.1(1972).

[32] Teamsters Union v. Vogt,Inc., 354U.S.284, 297(1957).

[33] Hudgens v. N.L.R.B.,424U.S.507(1976).

[34] U.S. v. O’Brien, 391U.S.367,376(1968);State v. Saulino, 277 N.E. 2d.580(1971).

[35] Smith v. Goguen, 415 U.S.566(1974).

[36] Spence v State of Washington, 418 U.S.405, 415(1974).

[37] West Virginia  State Bd. Of Educ.v. Barnette, 319U.S.624,642(1943).

[38] Buckley v. Valeo, 424U.S.1(1976).

[39] Bellamy v. Mason’s Stories, Inc., 368F.Supp.1025(1973).

[40] Pittsburgh Press Co. v. The Pittsburgh Com’n on Human Relation, 413U.S.376,391(1973)ell,et al. v. Procunier, 417 U.S.817,834(1974);Young v. American Mini Theatres,Inc., 427U.S.50(1976).在这些案件中，法院维持了政府的行为，认为并不构成事前限制；Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo. 418U.S.241,243(1974);Erznoznik v. Jacksonville,422U.S.205,217(1975).这些案件中的政府行为因被法院认定为事前限制，而被宣布为违宪。

[41] Roth v. U.S., 354U.S.476,484(1957).

[42] Ginzburg v. U.S.,383U.S.463(1966).

[43] New York Times Co. v. Sullivan, 376U.S.254(1964).

[44] Gertz v. Robert Welch, Inc., 418U.S.323(1974).

[45] Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S.367,369-370(1969).

[46] Branzburg v. Hayes, 408U.S.665(1972).

[47] Cox v. Louisiana,379U.S.536,554(1965).

[48] Colton v. Kentucky,407U.S.104,109(1972).

[49] CSC .v. Letter Carriers, 413U.S.548(1973).

[50] Elrod v. Burns,427 U.S.347(1976).

[51] Kusper v. Pontikes, 414U.S.51(1973).